就业性别歧视为何被盲视

2015-07-29 14:09:00来源:中国妇女报作者:刘小楠

  编者按

  《新女学周刊》推出的“反就业性别歧视系列讨论”持续发酵。本文主要从法律视角探讨了就业性别歧视被盲视的原因。作者认为,国内法中至今没有对性别歧视和就业歧视加以界定,这无疑会影响公众对就业性别歧视的认识以及司法对就业性别歧视的认定。作者提出,虽然就业性别歧视是一个全世界普遍存在的问题,但在国外致力于揭示和打击隐性歧视、间接歧视时,我们却对于一些直接的、显性的歧视还缺乏基本的认识,实属落伍。

  我国虽然加入了联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》(以下简称“消歧公约”)和国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》(以下简称“111号公约”),但是国内法中始终没有对性别歧视和就业歧视加以界定。“歧视”本非中国本土化的概念,再加上近年来国人有增无减的性别成见以及效益、效率和GDP至上的观念,导致公众对就业性别歧视往往视而不见。

  “以男女农民农业收入为例,一群男人和一群女人都是文盲,‘农龄’相当,没接受过教育,也就是说他她们都没有被人力资本投资过,年底分红,通常是男人10个工分,女人8个工分”,这被某些学者看成是同工同酬,按劳动贡献分配的典型案例。但是为什么假定女性的劳动成果一定少于男性?一个身强力壮、吃苦耐劳的女性仅仅因为是个女性就无视其劳动贡献只能拿8个工分,而只要是男性无论是体弱多病的还是偷奸耍滑的都可以拿10个工分,这种分配方式,是按性别分配,而非按劳分配。如果“大家普遍认为公平合理”,那并不能证明性别歧视不存在,而只能说明国人对性别歧视的“集体无意识”状态。更何况,现代社会越来越多的工作,并不是靠拼体力才能做好,就业领域中基于性别的差别对待更多的是基于传统习惯或是性别偏见。

  性别差异不是就业性别歧视的抗辩理由

  与国外有意识淡化性别定型观念,强调个体之间的差异,对孩子从小进行性别中立教育的趋势不同,生物决定论及传统性别观念在我国不断强化。虽然我国劳动法和妇女权益保障法中均规定,妇女享有与男子平等的就业权利,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。也就是说,雇主不能假定哪些是不适合妇女的工种或者岗位。但是,就业市场中基于性别刻板印象直接把女性排除在外的招聘广告屡见不鲜。我并不否认两性之间存在各种差异。但是不同的群体之间的差异表现在很多方面,这些差异只是在特定情形下才可以作为差别待遇的归类标准。比如男女两性之间,不仅仅是染色体和生殖器官不同,男女在生理结构、平均寿命、认知能力、身高相貌、衣着打扮、性别角色等方面也可能存在着或多或少的差异,有些差异是先天的、固有的,有些则是社会、文化所建构或强化的。这些差别并非都可以成为性别差别对待的合理基础或就业领域中性别歧视的抗辩理由。

  总体说来,法律应该以性别中立的规定为常态,性别区分的规定为特例。因为无论是男人还是女人首先都是人,作为人所应享用的权利对于男性和女性都应是平等适用的。同时,男女又有所不同。因此,无论是性别中立的立法还是性别区分的立法都有可能导致对女性权利的侵害或保护不足,必须要用性别的视角来审视法律制度,来判断法律应该对两性进行同等对待还是差别对待。否则,性别中立的立法可能基于性别盲点而以男性的标准来界定和赋予女性权利,忽视女性的需求,从而仅仅是形式上的平等。而性别区分的立法可能以追求实质平等和特别保护为名,但并不具备正当化理由和合理恰当的手段,实际上导致歧视或者反向歧视。

  国际公约与国外的司法实践

  具体到就业领域,反歧视并非意味着雇主不可以选择适合工作岗位的人,而是不能预先把人分类,假定某些人就是不适合某些职位,尤其是不能提出和工作内容没有必然联系的要求,否则就可能涉嫌歧视。为了防止差别待遇的滥用,很多国家和地区的法律中都明确规定了就业歧视的概念、分类和抗辩事由(例外条件)。遗憾的是,我国法律中至今没有相关规定,这无疑会影响公众对歧视的认识以及司法对歧视的认定。

  根据“消歧公约”,“对妇女的歧视”是“指基于性别而作的任何区别、排斥或限制,其影响或目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由”。而根据“111号公约”,就业性别歧视是指具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何基于性别的区别、排斥或优惠。也就是说,两公约都禁止基于性别的不合理的差别对待。只要有基于性别的差别对待的事实和消极的影响,而无论是否有歧视的主观故意都可能构成就业性别歧视。而上述两个公约强调的性别歧视的例外情况,主要是“为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施”和“为保护母性而采取的特别措施”。(“111号公约”中称为“保护措施和肯定行动措施”)。

  此外,“111号公约”也指出,“对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视”。比如,为扮演一个男性角色而招聘一个男性演员。但是这种职业内在要求在现实的运用中常常有被扩大化的趋势。比如,招聘中常见的以工作艰苦,经常出差为由,而把女性排除在外,看似保护关爱女性的措施,实际上是基于性别刻板印象限制了女性自由择业的权利,减少了女性的就业机会。

  各国的司法机关也探索出一些认定性别歧视的判断标准,比如在认定是否存在就业歧视时,要求雇主设置的入职条件必须与岗位性质和职责直接相关,即“非……不能为”的判断方法。现代社会性别差异对于工作岗位选择的限制正在逐步缩小,只有极少数工作具有性别方面的不可替代性。英国判例中发展出的“若非因(but for)”原则也在就业歧视案件中广泛应用,即采用“如果不是因为性别原因,原告能否受到被告平等对待呢?”来判断是否存在性别歧视。而美国法院对性别区分立法的合宪性要进行中级审查,除非这种差别对待的目的在于“重大、迫切的政府利益”,且手段必要、合理(侵害小),并与目标有关联性(能达成预期目标),否则会被认定为性别歧视。

  我国就业领域中的性别歧视诉讼才刚刚起步,虽然有招聘环节性别歧视第一案之称的曹菊诉巨人学校案经过14个月的努力终于在2013年9月获得立案,但是该案最终调解结案,法院并没有对巨人学校是否存在就业歧视问题作出判决,导致该案的教育、威慑和指引功能都大打折扣。虽然就业性别歧视是一个全世界普遍存在的问题,但是我们仍然不得不承认,对于歧视的认识,我们远远落后于很多国家。在国外致力于揭示和打击隐性歧视、间接歧视时,我们对于一些直接的、显性的歧视还缺乏基本的认识。

  性别歧视本身就是一种社会不完美,对于这种不完美,很多人归咎于经济水平还不够发达,物质环境还不够完善,认为男女平等只能在未来条件具备时才可能实现。不可否认,人权和平等的实现状况要受经济发展水平制约,但是这不意味着我们可以坐等物质极大丰富时平等和人权自然来临,甚至不惜牺牲人权和平等来追求经济效益。人类对于人权和平等的追求本无终点,这种追求更是一种过程,是一种让不完美的社会逐渐变得完美的过程。

  (作者为中国政法大学副教授)

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责任编辑:胡玥姣

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